Lo strano caso delle "ipoteche zombie"

Tra le varie lenzuolate lasciateci in eredità dal (poco) rimpianto ministro Bersani, un posto a parte merita il procedimento semplificato di cancellazione delle ipoteche (art. 13, commi da 8-sexies ad 8-quaterdecies della legge 40/2007, meglio conosciuta come legge Bersani-bis). Perchè semplificato? Perchè nel procedimento ordinario, dopo avere estinto il mutuo, il debitore deve rivolgersi ad un notaio, il quale riceve l'atto di consenso da parte della banca e presenta l'istanza di cancellazione dell'ipoteca in conservatoria (costo dell'operazione: qualche centinaio di euro, variabile secondo l'importo dell'ipoteca); nel procedimento previsto dalla legge Bersani-bis, invece, è la stessa banca che deve comunicare l'avvenuta estinzione del mutuo alla conservatoria, la quale procede d'ufficio alla cancellazione dell'ipoteca. Il tutto senza spese per il debitore e senza l'intervento del notaio.
Si tratta, nelle intenzioni del legislatore, di una vera e propria liberalizzazione: facendo risparmiare al mutuatario/consumatore una spesa considerata inutile, si liberano risorse produttive contribuendo al rilancio dell'economia del paese. L’intervento del notaio è considerato non necessario, in quanto all’atto notarile di consenso alla cancellazione dell’ipoteca viene equiparata la semplice comunicazione di estinzione del debito sottoscritta con firma digitale dal legale rappresentante della banca o da altro soggetto autorizzato (un po’ come si vorrebbe fare adesso per le cessioni di quote sociali, in cui all’atto autenticato dal notaio viene equiparato il documento informatico sottoscritto con firma digitale dalle parti).
Le cose, tuttavia, non stanno proprio così, poiché, mentre l’atto ricevuto o autenticato dal notaio fornisce la garanzia della correttezza del procedimento nonché della effettiva provenienza del consenso alla cancellazione da parte della banca, la comunicazione sottoscritta con firma digitale non mette al riparo da eventuali errori da parte della banca né da possibili falsificazioni. Inoltre, secondo l’interpretazione fornita dalla stessa Agenzia del Territorio con la Circolare n. 5/2007, la cancellazione semplificata non ha la stessa efficacia della cancellazione ordinaria: mentre quest'ultima, infatti, ha sempre efficacia costitutiva (comporta cioè la definitiva ed irrevocabile estinzione dell'ipoteca anche se sia avvenuta illegittimamente ed anche quando il pagamento del debito sia stato successivamente annullato o revocato), la cancellazione semplificata ha invece efficacia di mera pubblicità-notizia, ossia attesta solo che la banca ha comunicato che il debito è stato estinto. Se la comunicazione è stata effettuata per errore ovvero è falsa, l'ipoteca non si estingue, nonostante che sia stata cancellata: potremmo definirla, con un pizzico di fantasia, un'ipoteca zombie, un morto vivente. Troppo complicato? Facciamo allora qualche esempio.
1) Dopo aver contratto un primo mutuo, Tizio si rivolge ad un altra banca, che gli concede un nuovo mutuo surrogandosi nell'ipoteca a suo tempo iscritta a garanzia del primo mutuo (si tratta dell'istituto conosciuto nella pratica come portabilità del mutuo). La banca originaria riceve il pagamento e consente alla surrogazione dell'ipoteca; dopo, però, per trascuratezza o per errata interpretazione della legge, comunica l'avvenuta estinzione del mutuo alla conservatoria, che procede alla cancellazione dell'ipoteca: conseguentemente la seconda banca perde la sua garanzia e chiede al mutuatario di concedergli una nuova ipoteca.
2) Caio ha concesso, a garanzia di alcuni mutui da lui contratti con diverse banche, varie ipoteche di grado successivo (primo, secondo e così via), tutte gravanti sugli stessi immobili. Ad un certo punto rinegozia il mutuo con la banca garantita da ipoteca di primo grado, e quest'ultima, per errore, fa partire la comunicazione di estinzione dell'obbligazione; di conseguenza il conservatore cancella l'ipoteca. Accortasi dell'errore, la banca chiede al debitore di concedergli una nuova ipoteca e questi vi consente; ma la nuova ipoteca prende grado successivo a quello dell'ultima ipoteca iscritta (ossia va in coda a tutte le altre).
3) Sempronio, abilissimo hacker informatico di pochi scrupoli, acquista un immobile di grande valore contraendo un mutuo per l'acquisto. Successivamente, avvalendosi delle sue conoscenze tecniche, penetra negli archivi informatici della banca e riesce a far partire la comunicazione di estinzione dell'obbligazione all'insaputa di quest'ultima; il conservatore riceve la comunicazione e cancella l'ipoteca. A questo punto, Sempronio vende la casa come libera, incassa il ricavato e parte per l’estero senza più dare notizie di sé. La banca, naturalmente, pretende di agire sull'immobile per recuperare il proprio credito come se l'ipoteca non fosse mai stata cancellata.
Casi di scuola, si dirà. Ebbene no: due di questi tre esempi non sono ipotesi astratte, ma sono casi realmente avvenuti che restano in attesa di una soluzione (all'acuto lettore il compito di distinguere i casi veri da quello di fantasia, con l'avvertenza che le apparenze ingannano e la realtà supera la fantasia). Propongo pertanto questi semplici quesiti, invitando il lettore a dare una risposta:
a) può una semplice firma digitale sostituire l’autentica notarile?
b) è proprio vero che l’intervento del notaio non è indispensabile per gli atti per i quali la legge non richiede la forma pubblica a pena di nullità, ma che sono soggetti ad iscrizione o trascrizione nei registri di pubblicità (ad es., atti immobiliari ed atti societari)?
c) più in generale, il risparmio di poche centinaia di euro (per la cancellazione delle ipoteche) o comunque di somme contenute rispetto al valore complessivo della pratica (il massimo di tariffa è di euro 7.141,50 per atti di valore superiore ad euro 4.650.000,00, ossia all’incirca lo 0,1535%, contro l’1,00% degli avvocati e lo 0,75% dei commercialisti, lasciamo perdere per carità di patria le agenzie immobiliari ed i consulenti finanziari), vale il rischio di perdere la sicurezza delle transazioni immobiliari e delle operazioni societarie, nonché la tanto decantata affidabilità dei registri italiani di pubblicità (Registri immobiliari e Registro delle Imprese) ?