I "postini" e la certezza del sistema

di Enrico Maccarone (tratto da www.InterLex.it e pubblicato con il consenso dell'autore)

Dalla stampa e da comunicati di varia fonte apprendiamo che nel disegno di legge che anticipa la manovra finanziaria 2008 (e del quale non è stato a tutt’oggi depositato o pubblicato un testo definitivo) è compresa la seguente disposizione:
Il secondo comma dell’articolo 2470 del codice civile è sostituito dal seguente:

L'atto di trasferimento, sottoscritto digitalmente nel rispetto della normativa anche regolamentare concernente la sottoscrizione dei documenti informatici, ovvero con sottoscrizione autenticata, dal notaio, deve essere depositato entro trenta giorni, a cura di un intermediario abilitato al deposito degli atti al registro delle imprese di cui all’articolo 31, comma 2-quater della legge 24 novembre 2000, n. 340, ovvero a cura del notaio autenticante, presso l'ufficio del registro delle imprese nella cui circoscrizione è stabilita la sede sociale. L'iscrizione del trasferimento nel libro dei soci ha luogo, su richiesta dell'alienante o dell'acquirente, verso esibizione del titolo da cui risultino il trasferimento e l'avvenuto deposito, rilasciato dal professionista che vi ha provveduto ai sensi del precedente periodo.
Così come formulata, si tratta di una norma dirompente e della quale non è dato comprendere appieno financo il fine politico, che appare ben diverso da quello fin qui indicato o addirittura esaltato da quanti hanno proposto o favorevolmente commentato l’iniziativa.
Al di là delle considerazioni di natura politica e della facile polemica, desidero provare a far chiarezza a me stesso ed a chi avrà la bontà di leggermi sulla effettiva portata giuridica della norma proposta, non potendo fare a meno, comunque, di sottolineare l’inidoneità della scelta operata dal legislatore di inserire la stessa all’interno di un provvedimento finanziario anziché nell’ambito più appropriato e consono della normativa di riforma delle professioni.

L’art. 2470 vigente del codice civile recita:

"Efficacia e pubblicità [1] Il trasferimento delle partecipazioni ha effetto di fronte alla società dal momento dell'iscrizione nel libro dei soci secondo quanto previsto nel successivo comma.[2] L'atto di trasferimento, con sottoscrizione autenticata, deve essere depositato entro trenta giorni, a cura del notaio autenticante, presso l'ufficio del registro delle imprese nella cui circoscrizione è stabilita la sede sociale. L'iscrizione del trasferimento nel libro dei soci ha luogo, su richiesta dell'alienante o dell'acquirente, verso esibizione del titolo da cui risultino il trasferimento e l'avvenuto deposito. In caso di trasferimento a causa di morte il deposito e l'iscrizione sono effettuati a richiesta dell'erede o del legatario verso presentazione della documentazione richiesta per l'annotazione nel libro dei soci dei corrispondenti trasferimenti in materia di società per azioni.[3] Se la quota è alienata con successivi contratti a più persone, quella tra esse che per prima ha effettuato in buona fede l'iscrizione nel registro delle imprese è preferita alle altre, anche se il suo titolo è di data posteriore.[4] Quando l'intera partecipazione appartiene ad un solo socio o muta la persona dell'unico socio, gli amministratori devono depositare per l'iscrizione nel registro delle imprese una dichiarazione contenente l'indicazione del cognome e nome o della denominazione, della data e del luogo di nascita o lo Stato di costituzione, del domicilio o della sede e cittadinanza dell'unico socio.[5] Quando si costituisce o ricostituisce la pluralità dei soci, gli amministratori ne devono depositare apposita dichiarazione per l'iscrizione nel registro delle imprese.[6] L'unico socio o colui che cessa di essere tale può provvedere alla pubblicità prevista nei commi precedenti.[7] Le dichiarazioni degli amministratori previste dai precedenti quarto e quinto comma devono essere depositate entro trenta giorni dall'iscrizione nel libro dei soci e devono indicare la data di tale iscrizione.”

In maniera del tutto evidente, la norma attuale prevede che per l’opponibilità e validità del trasferimento di una quota di srl debbono eseguirsi, nell’ordine:

- la sottoscrizione di un atto autentico di trasferimento (senza distinzione tra atto pubblico o scrittura privata autenticata);

- il deposito dell’atto così formato presso il registro delle imprese, a cura del notaio rogante o autenticante;

- l'iscrizione del trasferimento nel libro dei soci, su richiesta dell'alienante o dell'acquirente, verso esibizione del titolo da cui risultino il trasferimento e l'avvenuto deposito.
A ciò debbono poi aggiungersi tutti gli altri adempimenti prescritti dalla legge notarile (conservazione dell’originale presso il notaio), dalla normativa fiscale (assolvimento imposte di bollo e registro) e dalle leggi speciali in tema di privacy ed antiriciclaggio e, non ultimo, il pagamento dei diritti e delle imposte di bollo da versare al registro delle imprese
Ulteriore elemento qualificante per la bontà e validità del deposito è dato dall’invio telematico attraverso sistemi protetti (non a caso definiti dal Ministero dell’interno come infrastrutture critiche informatiche di interesse nazionale – DM 9 gennaio 2008) e dall’utilizzo del sistema di firma digitale del notariato che, attraverso il Consiglio nazionale in veste di certificatore accreditato, garantisce appieno ed in via esclusiva la pubblica funzione del notaio sottoscrittore, al contrario di quanto avviene con altri certificatori ed ordini professionali.
Cosa cambia con la novella proposta ? Per il notaio, proprio nulla; per gli utenti e per la certezza del sistema molto, e in peggio.
Una prima riflessione deve farsi su quello che, da civilista e notaio, definirei un “attentato” alla “autoreferenzialità” del codice civile. Scorrendone tutti gli articoli, e fatti salvi un paio di essi da tempo abrogati, non ho trovato da alcuna parte ed al loro interno alcun richiamo a norme estranee al codice civile stesso. Se nel codice esiste un richiamo, esso è ad altre sue norme e mai a leggi o regolamenti. Il richiamo all’articolo 31, comma 2-quater della legge 24 novembre 2000, n. 340 laddove approvato costituirebbe quindi una eccezione, una anomalia grave e difficilmente sanabile del sistema codicistico.
Altra riflessione deve farsi sul concetto di atto sottoscritto digitalmente nel rispetto della normativa anche regolamentare concernente la sottoscrizione dei documenti informatici.

La definizione è pleonastica. Sarebbe stato sufficiente dire … “sottoscritto digitalmente” senza ulteriori specificazioni per individuare una fattispecie giuridicamente ben individuata e già ampiamente disciplinata dalla legge.

Ciò giustifica il malizioso sospetto che l’estensore materiale della norma abbia ben poca dimestichezza con la disciplina giuridica della firma digitale e con gli effetti che alla utilizzazione di quest’ultima vengono riconosciuti dal nostro ordinamento.
L’allocuzione “sottoscritto digitalmente” richiama, come già accennato, una fattispecie ben precisa e chiaramente disciplinata all’interno del codice dell’amministrazione digitale (CAD) approvato con decreto legislativo 5 marzo 2005, n. 82 e successivamente modificato con decreto legislativo 4 aprile 2006, n. 259.

Siamo cioè nell’ipotesi di documento informatico sottoscritto mediante utilizzo di firma digitale “a norma” (art. 24 CAD) ed al quale l’ordinamento riconosce valenza di scrittura privata non autenticata (art. 21 CAD), valida fino a prova contraria.

Una valenza, è bene precisarlo, un buon gradino sopra quella riconosciuta al documento sottoscritto con firma “elettronica” (liberamente valutabile dal giudice) ma anche, come sostenuto dai migliori studiosi non solo italiani, un piccolo gradino sotto il documento cartaceo sottoscritto con firma autografa (non autenticata).
Sempre a norma dell’art. 24 CAD, per la generazione della firma digitale deve adoperarsi un certificato qualificato che, al momento della sottoscrizione, non risulti scaduto di validità ovvero non risulti revocato o sospeso.

Attraverso il certificato qualificato si devono rilevare, secondo le regole tecniche stabilite ai sensi dell'articolo 71, la validità del certificato stesso, nonché gli elementi identificativi del titolare e del certificatore e gli eventuali limiti d'uso.
Ben diversa è l’ipotesi di “firma digitale autenticata” disciplinata dall’art. 25 CAD ed alla quale la norma in esame non fa alcun riferimento, così contraddicendo e totalmente sconfessando quanti vogliono fare intendere che con la novella proposta si attribuisce potere di autentica a qualsiasi “intermediario abilitato al deposito degli atti al registro delle imprese di cui all’articolo 31, comma 2-quater della legge 24 novembre 2000, n. 340”.
Il potere che la novella attribuisce a questi ultimi è, quindi, soltanto quello di fungere da meri “postini” (sia detto col massimo rispetto per gli uni e per gli altri) abilitati soltanto alla trasmissione di “documenti informatici con valenza di scritture private non autenticate” al registro delle imprese.

E proprio in questo è il pericolo che la novella porta con sé: quello di far considerare un semplice documento informatico, sottoscritto con firma digitale “a norma”, alla stessa stregua di un documento informatico autenticato.

Si confonde cioè il dettato dell’art. 24 CAD con la particolare previsione di cui al successivo art. 25 stesso CAD.
Una confusione imperdonabile ed inaccettabile se fatta da un legislatore che della innovazione digitale intende fare un cavallo di battaglia ed un vessillo della propria attività di governo.
Ammesso e non concesso il potere del legislatore di rivedere verso il basso il sistema delle garanzie civilistiche, sconvolgendo al contempo la validità e attendibilità dei pubblici registri (introducendo il principio della loro modificabilità mediante invio di semplici scritture private non autenticate, quali i documenti informatici), non è affatto chiaro come collocare la novella all’interno del nostro sistema fiscale e, ancor di più, nell’ambito della normativa antiriciclaggio e della lotta all’evasione fiscale.

La proposta di legge non prevede alcun onere o obbligo a carico dell’intermediario: sistematicamente non può certo prevederlo all’interno di una norma codicistica, ma, singolarmente, non lo prevede neanche in norme accessorie o collegate.
E' noto che il notaio è obbligato al pagamento delle imposte di bollo e di registro nascenti dall’atto ricevuto o autenticato, un pagamento che viene garantito sempre e in ogni caso allo Stato: nella proposta di legge nulla si dice a tal proposito per gli atti di trasferimento di quote di srl da depositarsi a cura degli intermediari, il che, trattandosi in questa ipotesi di imposte da pagare in caso d’uso, giustifica il timore di una prevedibile e massiccia evasione fiscale, non quantificabile, ma sicuramente ingente.

Se non vi è responsabilità personale, di certo l’evasione è garantita, non per malizia ma nei fatti.
Altrettanto dicasi per la tracciabilità dei pagamenti e per il rispetto della normativa antiriciclaggio cui l’intermediario “postino” non è assolutamente obbligato: nell’ipotesi in esame egli è soltanto un nuncius e come tale non esplica alcuna attività professionale tra quelle contemplate dalle norme antielusione.

Nasce il dubbio, se non la certezza, che per soddisfare una promessa politica si è involontariamente incorsi in un macroscopico errore, e cioè nella creazione di un doppio binario.
Così come argutamente e correttamente evidenziato da Manlio Cammarata il 26 giugno scorso (Un "baco" che non c'è e una scorciatoia per i disonesti) “se questa norma dovesse passare, per i trasferimenti delle quote delle società a responsabilità limitata ci sarebbe un doppio binario: il primo, più lento e costoso, per le persone oneste, che ricorrerebbero al notaio per attestare la regolarità del trasferimento; il secondo, più economico e rapido, per i disonesti, con la firma digitale e la trasmissione da parte dell'intermediario abilitato (di solito un commercialista, quello che molte volte detiene illecitamente il dispositivo di firma del cliente, vedi E' illecito affidare il dispositivo di firma al commercialista)”.
E ben noto che il sistema delle società a responsabilità limitata costituisce, non solo in Italia, uno dei rifugi preferiti per ripararsi dalla morsa fiscale e che molto spesso un trasferimento di quota di modesto valore nominale (sul quale viene applicata la vigente tariffa notarile) nasconde in realtà un movimento di denaro per nulla irrilevante (sul quale, peraltro, viene liquidata la parcella di altri professionisti).
Ciò non significa necessariamente che ogni trasferimento di quota sociale debba considerarsi atto elusivo, ma a mio giudizio meglio avrebbe fatto il legislatore a proporre non tanto la modifica del vigente art. 2470 C.C., quanto la necessità di allegare ad ogni atto di trasferimento un documento comprovante l’effettivo valore della quota trasferita, meglio ancora se a firma di uno dei soggetti oggi promossi “postini” sul campo.
Ma chi conserverebbe i documenti informatici “originali”?

Il Notariato già possiede un sistema di archiviazione “a norma”. E gli altri ordini professionali ?

Lo strano caso delle "ipoteche zombie"

Tra le varie lenzuolate lasciateci in eredità dal (poco) rimpianto ministro Bersani, un posto a parte merita il procedimento semplificato di cancellazione delle ipoteche (art. 13, commi da 8-sexies ad 8-quaterdecies della legge 40/2007, meglio conosciuta come legge Bersani-bis). Perchè semplificato? Perchè nel procedimento ordinario, dopo avere estinto il mutuo, il debitore deve rivolgersi ad un notaio, il quale riceve l'atto di consenso da parte della banca e presenta l'istanza di cancellazione dell'ipoteca in conservatoria (costo dell'operazione: qualche centinaio di euro, variabile secondo l'importo dell'ipoteca); nel procedimento previsto dalla legge Bersani-bis, invece, è la stessa banca che deve comunicare l'avvenuta estinzione del mutuo alla conservatoria, la quale procede d'ufficio alla cancellazione dell'ipoteca. Il tutto senza spese per il debitore e senza l'intervento del notaio.
Si tratta, nelle intenzioni del legislatore, di una vera e propria liberalizzazione: facendo risparmiare al mutuatario/consumatore una spesa considerata inutile, si liberano risorse produttive contribuendo al rilancio dell'economia del paese. L’intervento del notaio è considerato non necessario, in quanto all’atto notarile di consenso alla cancellazione dell’ipoteca viene equiparata la semplice comunicazione di estinzione del debito sottoscritta con firma digitale dal legale rappresentante della banca o da altro soggetto autorizzato (un po’ come si vorrebbe fare adesso per le cessioni di quote sociali, in cui all’atto autenticato dal notaio viene equiparato il documento informatico sottoscritto con firma digitale dalle parti).
Le cose, tuttavia, non stanno proprio così, poiché, mentre l’atto ricevuto o autenticato dal notaio fornisce la garanzia della correttezza del procedimento nonché della effettiva provenienza del consenso alla cancellazione da parte della banca, la comunicazione sottoscritta con firma digitale non mette al riparo da eventuali errori da parte della banca né da possibili falsificazioni. Inoltre, secondo l’interpretazione fornita dalla stessa Agenzia del Territorio con la Circolare n. 5/2007, la cancellazione semplificata non ha la stessa efficacia della cancellazione ordinaria: mentre quest'ultima, infatti, ha sempre efficacia costitutiva (comporta cioè la definitiva ed irrevocabile estinzione dell'ipoteca anche se sia avvenuta illegittimamente ed anche quando il pagamento del debito sia stato successivamente annullato o revocato), la cancellazione semplificata ha invece efficacia di mera pubblicità-notizia, ossia attesta solo che la banca ha comunicato che il debito è stato estinto. Se la comunicazione è stata effettuata per errore ovvero è falsa, l'ipoteca non si estingue, nonostante che sia stata cancellata: potremmo definirla, con un pizzico di fantasia, un'ipoteca zombie, un morto vivente. Troppo complicato? Facciamo allora qualche esempio.
1) Dopo aver contratto un primo mutuo, Tizio si rivolge ad un altra banca, che gli concede un nuovo mutuo surrogandosi nell'ipoteca a suo tempo iscritta a garanzia del primo mutuo (si tratta dell'istituto conosciuto nella pratica come portabilità del mutuo). La banca originaria riceve il pagamento e consente alla surrogazione dell'ipoteca; dopo, però, per trascuratezza o per errata interpretazione della legge, comunica l'avvenuta estinzione del mutuo alla conservatoria, che procede alla cancellazione dell'ipoteca: conseguentemente la seconda banca perde la sua garanzia e chiede al mutuatario di concedergli una nuova ipoteca.
2) Caio ha concesso, a garanzia di alcuni mutui da lui contratti con diverse banche, varie ipoteche di grado successivo (primo, secondo e così via), tutte gravanti sugli stessi immobili. Ad un certo punto rinegozia il mutuo con la banca garantita da ipoteca di primo grado, e quest'ultima, per errore, fa partire la comunicazione di estinzione dell'obbligazione; di conseguenza il conservatore cancella l'ipoteca. Accortasi dell'errore, la banca chiede al debitore di concedergli una nuova ipoteca e questi vi consente; ma la nuova ipoteca prende grado successivo a quello dell'ultima ipoteca iscritta (ossia va in coda a tutte le altre).
3) Sempronio, abilissimo hacker informatico di pochi scrupoli, acquista un immobile di grande valore contraendo un mutuo per l'acquisto. Successivamente, avvalendosi delle sue conoscenze tecniche, penetra negli archivi informatici della banca e riesce a far partire la comunicazione di estinzione dell'obbligazione all'insaputa di quest'ultima; il conservatore riceve la comunicazione e cancella l'ipoteca. A questo punto, Sempronio vende la casa come libera, incassa il ricavato e parte per l’estero senza più dare notizie di sé. La banca, naturalmente, pretende di agire sull'immobile per recuperare il proprio credito come se l'ipoteca non fosse mai stata cancellata.
Casi di scuola, si dirà. Ebbene no: due di questi tre esempi non sono ipotesi astratte, ma sono casi realmente avvenuti che restano in attesa di una soluzione (all'acuto lettore il compito di distinguere i casi veri da quello di fantasia, con l'avvertenza che le apparenze ingannano e la realtà supera la fantasia). Propongo pertanto questi semplici quesiti, invitando il lettore a dare una risposta:
a) può una semplice firma digitale sostituire l’autentica notarile?
b) è proprio vero che l’intervento del notaio non è indispensabile per gli atti per i quali la legge non richiede la forma pubblica a pena di nullità, ma che sono soggetti ad iscrizione o trascrizione nei registri di pubblicità (ad es., atti immobiliari ed atti societari)?
c) più in generale, il risparmio di poche centinaia di euro (per la cancellazione delle ipoteche) o comunque di somme contenute rispetto al valore complessivo della pratica (il massimo di tariffa è di euro 7.141,50 per atti di valore superiore ad euro 4.650.000,00, ossia all’incirca lo 0,1535%, contro l’1,00% degli avvocati e lo 0,75% dei commercialisti, lasciamo perdere per carità di patria le agenzie immobiliari ed i consulenti finanziari), vale il rischio di perdere la sicurezza delle transazioni immobiliari e delle operazioni societarie, nonché la tanto decantata affidabilità dei registri italiani di pubblicità (Registri immobiliari e Registro delle Imprese) ?

Le ragioni di questo blog

Esiste una "questione notariato" in Italia ?

Recenti interventi del legislatore e dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato,  quotidiane rivendicazioni di competenze "notarili" da parte di altre categorie professionali, rendono ormai ineludibile discutere con chiarezza se il Notariato, in Italia,  deve continuare ancora a godere di considerazione giuridico-sociale, alla luce della Costituzione e delle norme che ne regolano il funzionamento.

Lo Stato Italiano deve affermare in modo trasparente e chiaro, senza infingimenti, se intende ancora conservare i principi di certezza e legalità dei rapporti giuridici che fino ad oggi, come dimostrano i numeri (che prossimamente verranno pubblicati su questo blog), il Notariato ha garantito.