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di Ignazio Padolecchia
In questo post parleremo di un argomento già affrontato in precedenza su questo blog: la cancellazione delle ipoteche con il procedimento introdotto dalla legge Bersani-bis. Per chi si fosse affacciato a questo blog per la prima volta, e per chi fosse a digiuno dell’argomento, sarà opportuna una breve introduzione.
La legge Bersani-bis (Legge n. 40 del 2 aprile 2007) ha introdotto, tra le altre disposizioni, un nuovo procedimento di cancellazione delle ipoteche iscritte a garanzia dei mutui bancari, caratterizzato dal fatto che, per ottenere la cancellazione, non è più necessario il rilascio di un atto ricevuto o autenticato da un notaio, ma è sufficiente una comunicazione della banca sottoscritta con firma digitale. Bene! hanno detto in molti, almeno per le cancellazioni non dovremo più pagare al notaio la solita salatissima parcella. Ma il nuovo procedimento di cancellazione, alla prova dei fatti, funziona effettivamente? Giudicate voi.
Anzitutto occorre rilevare che la cancellazione eseguita secondo il procedimento ordinario regolato dal codice civile e la cancellazione speciale disciplinata dalla legge Bersani-bis non sono affatto equivalenti. La cancellazione “ordinaria” prevede infatti un doppio controllo: da un lato quello del notaio, che verifica l’identità ed i poteri di firma del funzionario della banca, nonché la corrispondenza dei dati dell’ipoteca da cancellare e degli immobili da liberare con quelli indicati nella nota di iscrizione dell’ipoteca; dall’altro quello del Conservatore, che controlla che il titolo e la nota abbiano tutti i requisiti fissati dalla legge e che la nota sia conforme al titolo. All’esito positivo di questo doppio controllo (e non è raro che il Conservatore rimandi indietro la pratica al notaio), viene eseguita la cancellazione, la quale ha efficacia costitutiva; vale a dire, comporta la definitiva ed irrevocabile estinzione dell’ipoteca, e ciò anche se la cancellazione sia stata eseguita illegittimamente o per errore: è cioè una sorta di pietra tombale dell’ipoteca.
Tutt’altra musica per la cancellazione “Bersani”. Qui il controllo viene eseguito automaticamente dal sistema, ed ha sostanzialmente per oggetto l’apposizione della firma digitale alla comunicazione da parte di uno dei soggetti autorizzati e la conformità del file ai requisiti tecnici richiesti. Il Conservatore non entra nel merito del rapporto sottostante all’ipoteca e non assume alcuna responsabilità in ordine al contenuto della comunicazione. Di conseguenza, anche gli effetti della cancellazione “Bersani” sono diversi da quelli della cancellazione “ordinaria”: infatti, secondo l’interpretazione “ufficiale” dell’Agenzia del Territorio, la cancellazione “Bersani” non ha efficacia costitutiva (cioè “tombale”), ma mera efficacia di pubblicità-notizia (così la Circolare n. 5 del 1° giugno 2007); serve, cioè, solo a portare a conoscenza degli interessati che l’ipoteca si è estinta “automaticamente” con il decorso di trenta giorni dalla data di estinzione del mutuo (art. 13, comma 8-sexies l. 40/2007). Il problema sorge nei casi in cui la comunicazione di estinzione del mutuo sia stata fatta per errore, ad es., perché il debito è stato rimborsato solo parzialmente, oppure perché un’altra banca si è surrogata nell’ipoteca per effetto del meccanismo della c.d. portabilità del mutuo; in tali casi, accettando la tesi della efficacia di pubblicità-notizia della cancellazione “Bersani”, l’ipoteca non sarebbe effettivamente estinta, ma continuerebbe a gravare sull’immobile ipotecato, con tanti saluti all’affidabilità dei registri immobiliari.
L’argomento, finora, non ha ricevuto l’attenzione che meritava da parte degli addetti ai lavori: se ne è parlato abbastanza poco, anche da parte degli stessi notai, sicuramente non tanto quanto l’affidamento delle cessioni di quote ai commercialisti. Eppure, i problemi che le cancellazioni Bersani” pongono non sono da poco: se io voglio acquistare un appartamento, il primo controllo che devo fare riguarda proprio la libertà dell’immobile da ipoteche, e se trovo un’ipoteca cancellata, devo poter fare affidamento sul fatto che questa ipoteca sia effettivamente estinta. Ora, le difficoltà alle quali vanno incontro gli operatori del diritto alle prese con le cancellazioni “Bersani”, possono ben essere rappresentate dall’episodio che qui si vuole raccontare, che non è frutto della fantasia dell’autore, ma è un caso realmente accaduto ad uno dei redattori di questo blog, ed anzi è proprio quello che ha fornito lo spunto per questo articolo.
La società ALFA s.r.l. contrae un mutuo con una banca per la costruzione di un fabbricato, concedendo ipoteca sopra il terreno sul quale verrà realizzato l’edificio. La costruzione viene terminata e la banca consente al frazionamento del mutuo in cinque quote; conseguentemente, anche l’ipoteca originaria viene frazionata in cinque quote, ognuna delle quali corrisponde ad uno dei cinque appartamenti di cui si compone la palazzina. Con regolari atti notarili in data 5 ottobre 2007 ed in data 23 novembre 2007 viene cancellata l’ipoteca gravante sui primi due appartamenti. Questi due appartamenti vengono venduti, e successivamente vengono venduti anche il terzo ed il quarto appartamento, ma senza cancellare l’ipoteca su di essi gravante (presumibilmente perché gli acquirenti si sono accollati la relativa quota di mutuo). Oggi deve essere venduto il quinto appartamento, e l’acquirente, che ha già pagato la maggior parte del prezzo, incarica il suo notaio di fiducia di verificare se l’immobile da acquistare sia gravato da formalità pregiudizievoli. Dalle visure ipotecarie, con grande sorpresa del notaio, oltre le cancellazioni parziali relative ai primi due appartamenti salta fuori anche una cancellazione totale effettuata con la procedura “Bersani”; eppure, da informazioni raccolte presso la banca, risultava che l’ultima quota di mutuo, ancora in carico alla società ALFA s.r.l., non era stata affatto estinta. Come mai è potuto accadere ciò? E’ successo che la banca, avendo ricevuto il pagamento per estinzione di una delle altre quote di mutuo, ha effettuato la comunicazione alla Conservatoria con il codice “100” (cancellazione totale) anziché con il codice “101” (cancellazione parziale), ed il Conservatore, che come si è detto non effettua alcun controllo di merito circa il contenuto della comunicazione, ha eseguito la cancellazione senza battere ciglio.
Provate ora a mettervi nei panni del signore che deve acquistare il quinto appartamento. Da un lato, dovrebbe poter fare affidamento sulla cancellazione dell’ipoteca senza essere tenuto ad indagare sui rapporti tra la banca e la società di costruzioni, che tra l’altro, come si è detto, è già stata pagata quasi per intero, ed inoltre, secondo alcune indiscrezioni, naviga in cattive acque; per di più, se vi è stato un errore, questo è sicuramente imputabile alla banca, che pertanto ne dovrebbe sopportare le conseguenze, per un elementare principio di autoresponsabilità. Dall’altro, stante l’indirizzo dominante esposto in precedenza, secondo cui la cancellazione “Bersani” ha efficacia di mera pubblicità-notizia, il nostro acquirente non ha certo di che dormire sonni tranquilli, e del resto è difficile pensare che la banca molli così facilmente l’osso senza instaurare un contenzioso, stante anche il rischio di insolvenza da parte della ALFA s.r.l. Per completare il quadro, il complesso delle norme e dei provvedimenti amministrativi che regolano l’intricata materia (sono dieci fino ad oggi, tra decreti, circolari e risoluzioni ministeriali) non prevedono in alcun modo la possibilità di annullare le cancellazioni “Bersani” eseguite per errore (è possibile invece presentare una dichiarazione di permanenza dell’ipoteca, ma solo nei trenta giorni dalla data di estinzione del mutuo e non dopo che è stata eseguita la cancellazione); né è pensabile il Conservatore si assuma la responsabilità di un provvedimento d’ufficio; inoltre, anche nel caso in cui la quota di mutuo gravante sull’immobile a vendersi fosse estinta, non è affatto detto che il Conservatore esegua una cancellazione parziale, essendo stata già eseguita una cancellazione totale.
Che altro dire? Il nostro caso dovrebbe dimostrare, al di là di ogni constatazione di parte, come le semplificazioni, se attuate frettolosamente e senza criterio come quella in esame, finiscono in realtà per danneggiare il cittadino che se ne dovrebbe avvantaggiare, arrivando anzi a mettere a repentaglio la stessa affidabilità ed integrità dei registri pubblicitari (ogni parallelo con il caso delle cessioni di quote è assolutamente voluta). La vicenda è comunque paradigmatica della sostanziale inefficienza economica della semplificazione del procedimento “Bersani” (a quanto ammontano i costi transattivi di tutte le verifiche che le parti, tramite il notaio, devono effettuare?). E i dubbi giuridici circa l’efficacia della cancellazione Bersani non costituiscono di per sé un ulteriore costo?
di Ignazio Padolecchia
In questo post parleremo di un argomento già affrontato in precedenza su questo blog: la cancellazione delle ipoteche con il procedimento introdotto dalla legge Bersani-bis. Per chi si fosse affacciato a questo blog per la prima volta, e per chi fosse a digiuno dell’argomento, sarà opportuna una breve introduzione.
La legge Bersani-bis (Legge n. 40 del 2 aprile 2007) ha introdotto, tra le altre disposizioni, un nuovo procedimento di cancellazione delle ipoteche iscritte a garanzia dei mutui bancari, caratterizzato dal fatto che, per ottenere la cancellazione, non è più necessario il rilascio di un atto ricevuto o autenticato da un notaio, ma è sufficiente una comunicazione della banca sottoscritta con firma digitale. Bene! hanno detto in molti, almeno per le cancellazioni non dovremo più pagare al notaio la solita salatissima parcella. Ma il nuovo procedimento di cancellazione, alla prova dei fatti, funziona effettivamente? Giudicate voi.
Anzitutto occorre rilevare che la cancellazione eseguita secondo il procedimento ordinario regolato dal codice civile e la cancellazione speciale disciplinata dalla legge Bersani-bis non sono affatto equivalenti. La cancellazione “ordinaria” prevede infatti un doppio controllo: da un lato quello del notaio, che verifica l’identità ed i poteri di firma del funzionario della banca, nonché la corrispondenza dei dati dell’ipoteca da cancellare e degli immobili da liberare con quelli indicati nella nota di iscrizione dell’ipoteca; dall’altro quello del Conservatore, che controlla che il titolo e la nota abbiano tutti i requisiti fissati dalla legge e che la nota sia conforme al titolo. All’esito positivo di questo doppio controllo (e non è raro che il Conservatore rimandi indietro la pratica al notaio), viene eseguita la cancellazione, la quale ha efficacia costitutiva; vale a dire, comporta la definitiva ed irrevocabile estinzione dell’ipoteca, e ciò anche se la cancellazione sia stata eseguita illegittimamente o per errore: è cioè una sorta di pietra tombale dell’ipoteca.
Tutt’altra musica per la cancellazione “Bersani”. Qui il controllo viene eseguito automaticamente dal sistema, ed ha sostanzialmente per oggetto l’apposizione della firma digitale alla comunicazione da parte di uno dei soggetti autorizzati e la conformità del file ai requisiti tecnici richiesti. Il Conservatore non entra nel merito del rapporto sottostante all’ipoteca e non assume alcuna responsabilità in ordine al contenuto della comunicazione. Di conseguenza, anche gli effetti della cancellazione “Bersani” sono diversi da quelli della cancellazione “ordinaria”: infatti, secondo l’interpretazione “ufficiale” dell’Agenzia del Territorio, la cancellazione “Bersani” non ha efficacia costitutiva (cioè “tombale”), ma mera efficacia di pubblicità-notizia (così la Circolare n. 5 del 1° giugno 2007); serve, cioè, solo a portare a conoscenza degli interessati che l’ipoteca si è estinta “automaticamente” con il decorso di trenta giorni dalla data di estinzione del mutuo (art. 13, comma 8-sexies l. 40/2007). Il problema sorge nei casi in cui la comunicazione di estinzione del mutuo sia stata fatta per errore, ad es., perché il debito è stato rimborsato solo parzialmente, oppure perché un’altra banca si è surrogata nell’ipoteca per effetto del meccanismo della c.d. portabilità del mutuo; in tali casi, accettando la tesi della efficacia di pubblicità-notizia della cancellazione “Bersani”, l’ipoteca non sarebbe effettivamente estinta, ma continuerebbe a gravare sull’immobile ipotecato, con tanti saluti all’affidabilità dei registri immobiliari.
L’argomento, finora, non ha ricevuto l’attenzione che meritava da parte degli addetti ai lavori: se ne è parlato abbastanza poco, anche da parte degli stessi notai, sicuramente non tanto quanto l’affidamento delle cessioni di quote ai commercialisti. Eppure, i problemi che le cancellazioni Bersani” pongono non sono da poco: se io voglio acquistare un appartamento, il primo controllo che devo fare riguarda proprio la libertà dell’immobile da ipoteche, e se trovo un’ipoteca cancellata, devo poter fare affidamento sul fatto che questa ipoteca sia effettivamente estinta. Ora, le difficoltà alle quali vanno incontro gli operatori del diritto alle prese con le cancellazioni “Bersani”, possono ben essere rappresentate dall’episodio che qui si vuole raccontare, che non è frutto della fantasia dell’autore, ma è un caso realmente accaduto ad uno dei redattori di questo blog, ed anzi è proprio quello che ha fornito lo spunto per questo articolo.
La società ALFA s.r.l. contrae un mutuo con una banca per la costruzione di un fabbricato, concedendo ipoteca sopra il terreno sul quale verrà realizzato l’edificio. La costruzione viene terminata e la banca consente al frazionamento del mutuo in cinque quote; conseguentemente, anche l’ipoteca originaria viene frazionata in cinque quote, ognuna delle quali corrisponde ad uno dei cinque appartamenti di cui si compone la palazzina. Con regolari atti notarili in data 5 ottobre 2007 ed in data 23 novembre 2007 viene cancellata l’ipoteca gravante sui primi due appartamenti. Questi due appartamenti vengono venduti, e successivamente vengono venduti anche il terzo ed il quarto appartamento, ma senza cancellare l’ipoteca su di essi gravante (presumibilmente perché gli acquirenti si sono accollati la relativa quota di mutuo). Oggi deve essere venduto il quinto appartamento, e l’acquirente, che ha già pagato la maggior parte del prezzo, incarica il suo notaio di fiducia di verificare se l’immobile da acquistare sia gravato da formalità pregiudizievoli. Dalle visure ipotecarie, con grande sorpresa del notaio, oltre le cancellazioni parziali relative ai primi due appartamenti salta fuori anche una cancellazione totale effettuata con la procedura “Bersani”; eppure, da informazioni raccolte presso la banca, risultava che l’ultima quota di mutuo, ancora in carico alla società ALFA s.r.l., non era stata affatto estinta. Come mai è potuto accadere ciò? E’ successo che la banca, avendo ricevuto il pagamento per estinzione di una delle altre quote di mutuo, ha effettuato la comunicazione alla Conservatoria con il codice “100” (cancellazione totale) anziché con il codice “101” (cancellazione parziale), ed il Conservatore, che come si è detto non effettua alcun controllo di merito circa il contenuto della comunicazione, ha eseguito la cancellazione senza battere ciglio.
Provate ora a mettervi nei panni del signore che deve acquistare il quinto appartamento. Da un lato, dovrebbe poter fare affidamento sulla cancellazione dell’ipoteca senza essere tenuto ad indagare sui rapporti tra la banca e la società di costruzioni, che tra l’altro, come si è detto, è già stata pagata quasi per intero, ed inoltre, secondo alcune indiscrezioni, naviga in cattive acque; per di più, se vi è stato un errore, questo è sicuramente imputabile alla banca, che pertanto ne dovrebbe sopportare le conseguenze, per un elementare principio di autoresponsabilità. Dall’altro, stante l’indirizzo dominante esposto in precedenza, secondo cui la cancellazione “Bersani” ha efficacia di mera pubblicità-notizia, il nostro acquirente non ha certo di che dormire sonni tranquilli, e del resto è difficile pensare che la banca molli così facilmente l’osso senza instaurare un contenzioso, stante anche il rischio di insolvenza da parte della ALFA s.r.l. Per completare il quadro, il complesso delle norme e dei provvedimenti amministrativi che regolano l’intricata materia (sono dieci fino ad oggi, tra decreti, circolari e risoluzioni ministeriali) non prevedono in alcun modo la possibilità di annullare le cancellazioni “Bersani” eseguite per errore (è possibile invece presentare una dichiarazione di permanenza dell’ipoteca, ma solo nei trenta giorni dalla data di estinzione del mutuo e non dopo che è stata eseguita la cancellazione); né è pensabile il Conservatore si assuma la responsabilità di un provvedimento d’ufficio; inoltre, anche nel caso in cui la quota di mutuo gravante sull’immobile a vendersi fosse estinta, non è affatto detto che il Conservatore esegua una cancellazione parziale, essendo stata già eseguita una cancellazione totale.
Che altro dire? Il nostro caso dovrebbe dimostrare, al di là di ogni constatazione di parte, come le semplificazioni, se attuate frettolosamente e senza criterio come quella in esame, finiscono in realtà per danneggiare il cittadino che se ne dovrebbe avvantaggiare, arrivando anzi a mettere a repentaglio la stessa affidabilità ed integrità dei registri pubblicitari (ogni parallelo con il caso delle cessioni di quote è assolutamente voluta). La vicenda è comunque paradigmatica della sostanziale inefficienza economica della semplificazione del procedimento “Bersani” (a quanto ammontano i costi transattivi di tutte le verifiche che le parti, tramite il notaio, devono effettuare?). E i dubbi giuridici circa l’efficacia della cancellazione Bersani non costituiscono di per sé un ulteriore costo?
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