Quanto vale la sicurezza dell'acquisto immobiliare?

La soluzione razionale del dibattito sull’istituzione giuridica definita “notariato latino” richiede una analisi costi / benefici del notariato, che compari i benefici collettivi derivanti dalla certa osservanza delle regole poste dall’ordinamento ed i costi dell’intervento obbligatorio di un gatekeeper (VanDenBergh).

L’esistenza di riserve di legge per particolari compiti professionali dipende, tra le altre motivazioni, dalla capacità di una certa figura professionale di assumere la funzione di “gestione del rischio”, fondamentale per l’efficienza dell’economia; in questi anni, altri Paesi hanno subito ingentissimi danni dall’incapacità di intere categorie professionali a fronteggiare i compiti di tutela della fede pubblica loro affidati (Shiller).

Il trade off tra regolamentazione e regole della concorrenza può risultare equo ed utile all’intero sistema, quando sia confermata la capacità di concentrare sul notaio la responsabilità del corretto esercizio della funzione delegata dallo Stato.

E’ tempo di cominciare a misurare l’importanza economica dell’apporto di “affidamento” del notariato: un primo esempio viene dagli Stati Uniti, Paese che non conosce l’istituto notarile ma ha sviluppato una forte sensibilità all’analisi dell’efficienza economica degli strumenti giuridici.
In uno studio apparso sull’ultimo numero della rivista Real Estate Economics, due economisti americani David M. Brasington e Robert F. Sarama, Deed Types, House Prices and Mortgage Interest Rates (in http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1189953) hanno calcolato l’influenza sul costo delle abitazioni del tipo di contratto di acquisto esistente.
La loro analisi è basata su ben trentasettemila compravendite di case in cinque aree metropolitane, che sono state trattate con una contrattualistica multiforme: ben quindici diversi modi di garantire l’acquirente sulla bontà del suo acquisto.

I risultati sono estremamente interessanti: avere una completa garanzia sulle modalità di verifica del titolo di proprietà aumenta il prezzo di una casa per il 52,4%!!!

L’indagine dimostra che questa differenza di prezzo non dipende dall’assicurazione del titolo (title insurance), ma da altre circostanze che riguardano le modalità della compravendita dell’abitazione

I due ricercatori segnalano anche una importante ricaduta di questo fenomeno: poiché le persone con redditi più bassi si accontentano più frequentemente di accettare minori garanzie nell’acquisto dell’abitazione, la loro capacità di accedere al credito bancario è ridotta dal difetto del titolo di acquisto. Conseguentemente, la loro rinuncia alle garanzia provoca il pagamento di tassi di interesse più alti.

Così si verifica che le fasce di popolazione meno abbienti tendono a sottovalutare l’importanza delle garanzie nella compravendita; conseguentemente i meno abbienti sopportano più gravi rischi e scontano maggiori costi nell’accesso al credito.

Sarebbe interessante verificare quanto migliorerebbe la situzione prevedendo una garanzia notarile, che i giudici considerano di "pace della mente".

Buon lavoro,
Alberto Forte

L'importanza dell'affidabilità documentale/2

Si fa un gran parlare, ultimamente (il tema sarà affrontato anche nella riunione del G20 che si tiene oggi a Londra), di lotta ai c.d. paradisi fiscali, luoghi che consentirebbero di agevolare il riciclaggio, l'evasione fiscale e quant'altro. E si prospettano sanzioni nei confronti di tali paesi.

Un articolo, pubblicato sull'Economist del 26 marzo 2009, cita una ricerca, condotta dal prof. Jason Sharman della Australia Griffith University, in netta controtendenza rispetto all'opinione comune.

Quante volte, sulla stampa e altrove ci si è lamentati dell'eccessiva burocrazia italiana? Quante volte si è detto che, ad esempio negli Stati Uniti e in Inghilterra, per costituire una società sono sufficienti pochi dollari e pochi minuti e che il tutto può avvenire via internet?

La ricerca mostra come la totale assenza di controlli sull'affidabilità dei documenti prodotti, consenta, in particolare negli Stati Uniti, di creare società completamente anonime, delle quali non si conosce il "titolare effettivo" (es. in Delaware, Nevada e Wyoming).

Si parla in proposito di "ask-no-question approach".

Il prof. Jarman ha provato, con a disposizione un budget di 10.000 dollari e utilizzando esclusivamente Google, ad aprire conti correnti bancari anonimi e costituire società anonime in 45 paesi. Ci è riuscito 17 volte e in 13 casi si è trattato di paesi appartenenti all'OECD. In Inghilterra, ad esempio, in 45 minuti, sempre via internet, ha costituito una società senza dare prova della propria identità, emettendo titoli al portatore e nominando amministratori fiduciari. In altri casi ha costituito una società sulla base della sola copia scannerizzata della propria patente di guida.

Invece, sorprendentemente, Svizzera e Bermuda hanno richiesto, per l'apertura di un conto corrente, di produrre copia autenticata da un notaio del proprio certificato di nascita.

La conclusione è che i paesi OECD sembrano più "lassisti" in punto di regolamentazione documentale, rispetto ai classici paradisi fiscali e gli Stati Uniti sono il peggiore, addirittura peggio di Liechtenstein e Somalia.

L'importanza dell'affidabilità documentale

Dove si sottolinea il nesso tra crisi finanziaria e crisi documentale, argomento sul quale ritorneremo con un'altra segnalazione nei prossimi giorni.

Un mare di documenti tossici

di Maurizio Ferraris

(da Il Sole 24Ore del 29 marzo 2009)

Supponiamo che a un certo punto scoprissimo che non tutti i cedolini dello stipendio che riceviamo siano esatti, e che qualche volta (diciamo, nel 7% dei casi) siano falsi, cioè non corrispondano alle ore di lavoro effettivamente prestate e al salario pattuito. Immagino che il nostro primo istinto sarebbe di chiedere delle verifiche, ma supponiamo che anche il 7% delle verifiche fossero documenti falsi, e che questa percentuale si estendesse a tutti gli altri documenti con cui abbiamo a che fare: carte di credito, certificati di proprietà, azioni, carte di identità. E' evidente che diventeremmo a dir poco scettici nei confronti del restante 93% e cadremmo in preda prima allo sconcerto, poi al panico. Un panico che assumerebbe dimensioni globali qualora scoprissimo che il resto del mondo si trova esattamente nelle nostre condizioni.
Come ha sottolineato la stragrande maggioranza degli esperti, questo è ciò che è avvenuto nell'attuale crisi finanziaria. Se cerchiamo di concettualizzarlo filosoficamente, ci rendiamo conto che investe la sfera di quella che ho proposto di chiamare "documentalità", in quanto caratteristica essenziale degli oggetti sociali. Come ho argomentato estesamente in Dove sei? Ontologia del telefonino (2005), questi oggetti (cose come i soldi, i debiti, i passaporti, le promesse) rispondono alla legge "Oggetto = Atto Iscritto".
Vale a dire che sono il risultato di atti sociali - tali cioè che coinvolgano almeno due persone - e che devono essere iscritti, su carta, su un file di computer o anche semplicemente (si pensi a transazioni molto semplici o molto segrete) nella testa delle persone. Se il documento non c'è, allora scompare l'oggetto sociale o non sorge mai, ed è per questo che le economie povere di documenti sono anche scarsamente sviluppate. Se viceversa il documento non è garantito, ecco che si fa avanti la crisi.
In una intervista e in un articolo apparsi su "Newsweek", lo scienziato politico Hernando De Soto, direttore dello Institute for Liberty and Democracy e consulente economico di molti governi, conforta questa ipotesi. La caratteristica centrale della crisi è proprio il fatto che non si sia in grado di quantificare il numero di documenti tossici che circolano nel mondo. Christopher Cox, ex presidente della Securities and Exchange Commission degli Stati Uniti calcola l'ammontare dei titoli tossici a uno o due milioni di dollari, il segretario del tesoro Timothy Geithner dice che sono tre o quattro. In realtà nessuno sa esattamente quanti siano e quali organismi finanziari, banche e assicurazioni, li detengano. Così, tra un banchiere di Manhattan e l'abitante di una favela viene a stabilirsi almeno un punto in comune. Quest'ultimo non ha titoli di proprietà, è un sans papiers; l'altro ne ha, ma, in parte, non sono affidabili, e questa incertezza viene a investire la sfera dei documenti nel loro insieme. Non mi è facile condividere l'idea di De Soto che negli Stati Uniti tutto - tranne i derivati - sia legalmente documentato, se è vero che nel dicembre scorso, a New York, un giornalista del New York Daily News è riuscito a rubare per un giorno, con falsi documenti, l'Empire State Building, e che negli Stati Uniti, dove non esistono i notai, sono circa sessantamila le proprietà che passano di mano grazie a falsa dichiarazioni. Senza considerare poi che, come sostiene il premio Nobel per l'economia Joseph Stiglitz in The Three Trillion Dollar War. The true cost of the Iraq conflict (pubblicato con Linda Bilmes nel 2008), un particolare lassismo nei controlli documentali è stato funzionale al finanziamento del debito pubblico per le spese militari americane. Il punto concettualmente importante resta tuttavia il nesso tra crisi finanziaria e crisi documentale.
Sotto il profilo degli interventi e dei rimedi, la parola spetta ovviamente agli economisti e ai politici, che non a caso si orientano sulla trasparenza delle regole di creazione dei documenti, un aspetto su cui si è a giusto titolo molto insistito sul Sole 24 Ore (per restare agli interventi più recenti, Galimberti 24 gennaio, Foglia e Luzzi 19 febbraio, Santamaria 21 febbraio, Bastasin 25 febbraio, Micossi 28 febbraio, Longo 1 marzo). Per il curioso di filosofia resta da riflettere sul fatto che, nel definire la scrittura un pharmakon, un rimedio ma anche un veleno, Platone profetizzava, con argomenti ancora validi, l'invasione di carta tossica con cui devono misurarsi i governanti postmoderni.

Il Notariato nel Rapporto Eurispes 2009

Il Rapporto Eurispes 2009, ha messo in particolare rilievo il ruolo e la funzione del notaio dedicando all'argomento, per la prima volta, un'intero capitolo nella sezione "Istituzioni" (scheda n. 7) .

I Rischi derivanti dalla sottrazione delle competenze ai notai

"Le competenze professionali non possono essere trasferite facilmente ed indiscriminatamente da una professione all’altra, poiché le diverse professioni svolgono funzioni diverse. Alla professione del notaio sono sempre state riconosciute indiscusse specificità, distinte da quelle proprie di commercialisti ed avvocati.Si può pensare alla liberalizzazione solo se si accerta che è possibile trasferire ad altri soggetti le competenze proprie della categoria dei notai senza che ne risentano la trasparenza e la legalità delle transazioni finanziarie, imprenditoriali ed economiche. Specie nell’era di Internet le transazioni avvengono con una velocità nettamente superiore rispetto al passato, il che rende molto più difficilmente praticabile un sistema di controllo a posteriori della loro legalità. Attraverso Internet, inoltre, è oggi più facile acquistare un’identità falsa.L’importanza del ruolo dei notai e della presenza dei pubblici registri appare più chiara se si considera l’allarme, lanciato anche dall’Fbi, rispetto alle frodi, alle perizie gonfiate sul valore degli immobili, alla falsificazione dei titoli di proprietà per mezzo di compagnie assicurative fittizie.L’ipotesi di sostituire le funzioni dei notai con modalità di autenticazione alternative, supportate dai moderni strumenti informatici e tecnologici, non può non tener conto del numero sempre più elevato di frodi informatiche e dei furti di identità favoriti dal progresso telematico. Il complesso ruolo dei notai, ad esempio, non può essere sostituito da strumenti telematici come la firma digitale.La firma digitale non è equiparabile all’autentica notarile e tutte le legislazioni europee l’hanno infatti assimilata alla firma autografa semplice, non alla firma autenticata.La firma digitale non garantisce una corretta identificazione delle parti, è infatti possibile che qualcuno si impossessi col furto o con l’inganno del supporto informatico che rende possibile apporre la firma digitale, oppure induca il notaio ad apporla o ad inviarla (anche con le minacce). La tecnologia semplifica le operazioni, ma anche la possibilità di realizzare frodi. In questo ambito è poi particolarmente difficile per i cittadini e le imprese poter verificare direttamente la correttezza delle operazioni e di chi le porta avanti.Altrettanto grandi i rischi connessi all’eliminazione dell’obbligo di autentica notarile degli atti di trasferimento delle quote societarie, da cui deriva la necessità del notaio come arbitro della legalità solo negli atti pubblici, non nella scrittura privata, nella quale al notaio competerebbe soltanto la certificazione dell’identità dei sottoscrittori e le altre competenze potrebbero essere sostituite da forme alternative telematiche.In realtà i notai hanno le medesime responsabilità e svolgono lo stesso tipo di controllo negli atti pubblici come nelle scritture private.Nel caso delle cessioni di quote societarie i notai verificano che la persona che vende le quote ne sia realmente proprietaria ed abbia la facoltà di venderle, che ci siano altri soggetti che devono essere tutelati o informati della vendita.Il notaio ha dunque l’obbligo per legge a garantire alle parti in causa ed al sistema lo stesso tipo di controllo, sia negli atti pubblici sia nelle scritture private. Infatti l’atto notificato dal notaio ha valenza di titolo esecutivo (come la sentenza di un giudice): il suo mancato rispetto non necessita l’apertura di una causa (con conseguente impiego di tempo e denaro), è sufficiente rivolgersi ad un ufficiale giudiziario.Occorre tenere presenti anche i costi collaterali cui si va incontro facendo a meno della garanzia offerta dal ruolo dei notai: le spese legali del contenzioso, degli eventuali danni per frodi, dell’instabilità delle situazioni contrattuali. Gli episodi di truffa, anche in ambito internazionale, hanno già ampiamente dimostrato con i fatti che i costi dei controlli preventivi, dei contatti personali e del filtro all’ammissione nei sistemi sono più che giustificati per evitare rischi di questo genere.Non è vero, inoltre, che sottraendo ai notai le competenze nelle cessioni di partecipazioni di Srl si otterrebbero vantaggi in termini di riduzione dei costi e dei tempi: i notai, grazie alla rete unitaria del notariato ed ai collegamenti telematici (attivati a costo zero per lo Stato come per i clienti), hanno ottenuto una straordinaria riduzione dei tempi.La mancanza di controlli ha recentemente causato negli Usa un vero e proprio boom di frodi ipotecarie, come conferma l’unità Crimini Finanziari dell’Fbi. Il problema è diretta conseguenza della forte deregolamentazione liberalizzante, introdotta con l’intenzione di semplificare e snellire il settore creditizio, per offrire maggiori incentivi ed efficienza. Tali risultati non sono stati conseguiti, piuttosto il sistema ne ha perso in termini di sicurezza. La crisi americana dimostra da un lato che Internet, semplificando in generale i meccanismi, ha facilitato notevolmente anche le possibili frodi, dall’altro lato che il controllo a posteriori sulle transazioni, data la loro velocità, non è più efficace.Ciò ribadisce l’importanza e la necessità, oggi più che in passato, del controllo ex ante.A causa della deregolamentazione le frodi ipotecarie in Usa sono aumentate del 40% dal 2007 al 2008, dell’83% rispetto al 2006 e addirittura del 94% rispetto al 2003. Con un conseguente elevato aumento dei costi per il sistema. Ai 145 casi accertati dall’Fbi, con 400 arresti e 1,2 miliardi di dollari di danni, vanno aggiunti altri 1.400 casi pendenti. Nei prossimi due anni sono previsti circa 4.000 arresti.Sono moltissimi i soggetti destinati a risentire dei contraccolpi di queste frodi, dalle istituzioni finanziarie ad altre istituzioni fino ai privati, ma anche le Borse ed il sistema economico in generale. Le frodi utilizzano il furto d’identità, la falsificazione dei documenti, le false autocertificazioni.I costi derivano non solo dai processi contro gli autori delle frodi, ma anche, per le società, dalle spese per individuare i colpevoli, oltre ovviamente al danno diretto della frode stessa.Inoltre, in un paese come l’Italia, nel quale è tanto drammaticamente radicata la presenza delle organizzazioni criminali, la sicurezza giuridica costituisce un ostacolo all’inserimento della criminalità organizzata nell’economia. La circolazione delle partecipazioni sociali rappresenta un punto estremamente delicato per l’impiego di capitali di provenienza criminosa e per il depistaggio e la rottura della catena della tracciabilità, molto rischiosa per il possibile dilagare della criminalità organizzata.In questo senso, la competenza notarile richiede la presenza fisica dei soggetti, la verifica delle intenzioni, l’autentica della firma e, per ottenere ciò, comporta una raccolta di dati che fa da deterrente al crimine.La crescente incentivazione delle forme societarie flessibili – le società a responsabilità limitata – soggette ad un utilizzo poco trasparente, rende ancor più necessario il ricorso a figure che garantiscano un presidio ed una tutela.Il notaio costituisce inoltre un filtro di legalità fiscale.La categoria svolge un ruolo importante nell’attività anti riciclaggio, nella cessione di esercizi commerciali, nei trasferimenti di proprietà dei suoli, nel fornire garanzia della trasparenza della cessione di partecipazioni, nel comporre la base sociale delle società di capitali.L’Ordine dei notai ha svolto negli anni, all’interno di una rete integrata, una funzione pratica di prevenzione dalle infiltrazioni criminali nel sistema economico. La cooperazione attiva dei notai in questa direzione si è accresciuta nel tempo, come dimostra il numero delle segnalazioni di operazioni sospette.Le attività di segnalazione possono risultare assolutamente preziose per la Dia e la Guardia di Finanza, soprattutto se si sapranno acquisire il metodo e gli strumenti giusti. La tracciabilità delle catene di transazioni relative a società, scambi commerciali e di denaro, costituisce un patrimonio fondamentale da raccordare con l’insieme delle informazioni e con il sistema delle analisi preventive sulla sicurezza. Il tutto dovrebbe sfociare in una gestione centralizzata delle informazioni da parte delle autorità di polizia, in un sistema integrato della sicurezza che coinvolga anche i notai avvalendosi delleinformazioni che essi sono in grado di fornire. In quest’ottica appaiono chiare l’utilità e la necessità di un raccordo informatico delle informazioni.L’Italia ha enorme bisogno di legalità e di sicurezza giuridica, non di aperture che facilitino gli inganni e le furbizie. Per questo quella dei notai è una funzione sociale e giuridica di fondamentale importanza per il Paese".

Del dibattito e dell'autoreferenzialità

di Daniele Muritano

Un lettore anonimo (ci vuole tanto coraggio a firmarsi, anche con un nickname? Ma è questo Paese che va così: tiro il sasso e nascondo la mano) del blog scrive quanto segue:

"Noto che il dibattito avviato su queste pagine web si è spento. Non poteva essere altrimenti: è sempre così quando non si mettono a confronto idee illuminate, ma si cerca di indottrinare il colto e l'inclita con argomentazioni vuote e autoreferenziate e la difesa strenua e cieca della propria rendita di posizione. Ma almeno in questo la categoria non fa eccezione: è questo Paese che va così e ne è fiero."

Non entro nel merito dell'accusa di utilizzazione di "argomentazioni vuote e autoreferenziate", per motivi di spazio (ma basterebbe scorrere gli articoli qui pubblicati per accorgersi dell'esatto contrario, per chi non è accecato da pre-giudizi sul Notariato). 

Osservo soltanto che gli argomenti utilizzati in questo blog per difendere l'istituzione Notariato, corrispondono ai seguenti.

“La sicurezza giuridica ha un non trascurabile valore economico e sociale, e infatti è messa in maggior pericolo là dove non esistono adeguati ed efficaci controlli preventivi, come dimostra, ad esempio, il degenerare della crisi dei subprimes in America conseguente, tra l’altro, anche alla mancanza, tipica degli ordinamenti di “common law”, di un professionista dotato di forti caratteristiche pubbliche qual è, appunto, il notaio. In un contesto storico di liberalizzazione di vasti settori dell’economia e delle libere professioni la credibilità e l’affidabilità della professione notarile in Italia resta (ed è bene che resti) ancorata, nella sua genesi, ad una seria formazione e ad una rigorosa selezione concorsuale e, nel suo svolgimento, allo scrupoloso rispetto delle regole e delle procedure, anche in funzione autocorrettiva deontologica. La grave situazione dei mercati per essere affrontata ha bisogno di un rapido mutamento culturale rispetto a tematiche quali la libera iniziativa privata, la competitività, la concorrenza e la tutela del risparmio. Sono sfide che possono essere vinte se il notariato continuerà a rispondere con l’arma della cultura della difesa dei diritti, fondata su principi costituzionali."

Le parole virgolettate sono del Presidente della Corte Costituzionale Giovanni Maria Flick, probabilmente anch'esse vuote e autoreferenziate...

Detto questo, il dibattito può ricominciare.

I servizi legali nella globalizzazione ... e altro

Pubblichiamo un importante contributo del notaio Cesare Licini, che costituisce la relazione al convegno di studi "Professione notaio: le prospettive tra oriente e occidente nello scenario economico globale", tenutosi a Bologna il 9 maggio 2008.

Date le dimensioni del testo, ne è disponibile solo la versione stampabile.

Le risposte ai quesiti in materia di cessione di quote

di Ignazio Padolecchia

Versione stampabile

In un post di qualche tempo fa, avevo posto alcuni brevi quesiti in materia di cessioni di quote sottoscritte con firma digitale e depositati nel Registro delle Imprese dagli intermediari abilitati ai sensi dell’art. 36, comma 1-bis, del D.L. 112/2008, convertito in L. 133/2008. Nel giro di poche settimane, si sono succedute sull’argomento, nell’ordine: un articolo su “Il Fisco” del Coordinatore dell’Ufficio Studi della Presidenza del Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili, una circolare dell’Istituto di Ricerca dei Dottori Commercialisti, una circolare Unioncamere, una circolare dell’Agenzia delle Entrate ed infine una circolare del Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti. E’ ragionevole presumere che, in tutto questo fiorire di lavori scientifici di pregevole fattura, i dubbi e le incertezze a suo tempo manifestati abbiano trovato una soluzione soddisfacente; tuttavia, non sono riuscito a resistere alla tentazione di verificare quali risposte siano state date in concreto a quei quesiti. Rivediamoli, dunque, ad uno ad uno.

1) Nel caso in cui la firma digitale apposta al documento informatico inviato al Registro delle Imprese non venga autenticata dal notaio, a chi dovrebbe spettare il compito di verificare l’identità delle parti? Ossia, quale soggetto dovrebbe verificare che il PIN venga digitato proprio dal titolare della smart card e non da un'altra persona che sia venuta in possesso dell'uno e dell'altra?

A tale quesito risponde la prima circolare dell’Istituto di Ricerca dei Dottori Commercialisti (Circolare n. 5/IR del 18 settembre 2008). Al par. 2, si legge, infatti che “il commercialista (…) è tenuto ad effettuare i seguenti controlli: verifica dell’identità e della capacità di agire delle parti nonché, nel caso di soggetti diversi dalle persone fisiche, dei relativi poteri di rappresentanza (…)”. In nota si precisa che “alla luce di quanto disposto dalla normativa antiriciclaggio, per i dottori commercialisti ed esperti contabili la verifica dell’identità delle parti del contratto costituisce (…) l’adempimento di un preciso obbligo di legge. In particolare, ai sensi dell’art. 16 del d.lgs. 21 novembre 2007, n. 231, detto adempimento è dovuto, anche nell’ipotesi del mero invio telematico, ogni qual volta il trasferimento delle partecipazioni di s.r.l. implichi la movimentazione di somme di denaro di importo pari o superiore a quindicimila euro, nonché in tutti quei casi in cui l’operazione abbia valore non determinato o non determinabile”.

Occorre tuttavia osservare che, a parte che l’obbligo di adeguata verifica della clientela scatta solo per le operazioni di valore superiore a quindicimila euro, né l’art. 36, comma 1-bis, del D.L. 112/2008, né la normativa antiriciclaggio, prevedono che la firma digitale debba essere apposta alla presenza del commercialista. Anche le “Linee guida per l’adeguata verifica della clientela” predisposte dallo stesso CNDCEC, infatti, prevedono espressamente (parte II, lett. C, par. 2) che gli obblighi di adeguata verifica della clientela possano essere svolti anche nei confronti di clienti “non fisicamente presenti”, come “nel caso in cui un cliente già acquisito conferisca un incarico telefonicamente, oppure di un nuovo cliente che conferisce un incarico a distanza in seguito a segnalazione da parte di un collega o, ancora, ad esempio, il caso in cui il professionista segue la holding italiana di un gruppo multinazionale e una consociata estera gli richiede di eseguire una prestazione in Italia (o viceversa).” Inoltre, la stessa Circolare n. 5/IR poc’anzi citata distingue espressamente il caso in cui il commercialista abbia avuto l’incarico di predisporre l’atto di trasferimento di quote e di assistere le parti al momento della conclusione del contratto, da quello in cui il mandato professionale venga conferito limitatamente al mero deposito telematico dell’atto.

Quindi potrà ben accadere che il commercialista assuma l’incarico di inviare un documento informatico del quale abbia verificato l’identità delle parti che vi sono intervenute, ma che non sia stato sottoscritto alla sua presenza. Si pensi al caso in cui il legale rappresentante della società consegni al commercialista il supporto informatico contenente l’atto di cessione in forma digitale, sottoscritto da persone di cui il commercialista abbia in precedenza acquisito i dati, chiedendogli di effettuare il solo deposito nel Registro delle Imprese: in questo caso, pur essendo stati pienamente assolti dal commercialista gli obblighi di verifica disposti dalla normativa antiriciclaggio, egli non avrà alcuna certezza, né potrà attestare in alcun modo, che le persone che hanno apposto materialmente la firma digitale (ossia le persone che hanno digitato il PIN sulla tastiera del computer) siano proprio le parti dell’atto.

Il documento informatico depositato nel Registro delle Imprese ai sensi dell’art. 36, comma 1°, del D.L. 112/2008 nasce quindi originariamente privo di alcuna attestazione di autenticità da parte dell’intermediario che lo deposita nel Registro delle Imprese; chi lo volesse esaminare successivamente (ad es. nell’ambito di un giudizio) non potrà sapere, se non attingendo a dati extratestuali (ad es. mediante testimoni), se esso è stato sottoscritto davanti all’intermediario oppure no, e se l’intermediario si sia effettivamente accertato dell’identità delle persone che lo hanno sottoscritto. Si tratta pertanto di un documento non avente valore di prova legale, e che pertanto potrà essere liberamente valutato dal giudice in sede di giudizio (art. 21, comma 2°, CAD). Risulta quindi evidente la differenza con la scrittura privata autenticata a norma dell’articolo 2703 Cod. Civ., la quale contiene l’attestazione del pubblico ufficiale che essa è stata sottoscritta alla sua presenza da una persona della cui identità personale egli è certo, e che, ai sensi dell’art. 2702 Cod. Civ., fa piena prova fino a querela di falso della provenienza delle dichiarazioni da chi l’ha sottoscritta.

2) Come si fa a stabilire con certezza la data in cui è stato perfezionato il documento informatico contenente la cessione di quota?

Recita la Circolare n. 5/IR dell’Istituto di ricerca dei Dottori Commercialisti: “Fondamentale rilievo in questa fase assume infine la c.d. marcatura temporale dell’atto, ovvero la validazione temporale del contratto sottoscritto digitalmente dalle parti contraenti, necessaria al fine di attribuire al documento informatico una data certa.” Nello stesso senso la Circolare Unioncamere del 22 settembre 2008: “La soluzione operativa concordata prevede che l’atto sia sottoscritto con firma digitale dalle parti, l’ultima delle quali che firma dovrà apporre al contratto la marcatura temporale, al fine di attribuire all’atto di cessione una data che consenta agli uffici la verifica del rispetto dei termini che la legge impone, ai fini sia della registrazione fiscale (20 giorni), sia dell’iscrizione nel registro delle imprese (30 giorni)”. Analoga indicazione è contenuta nella Circolare 58/E dell’Agenzia delle Entrate del 17 ottobre 2008: “Ai fini dell’individuazione del termine per la richiesta di registrazione, il documento informatico dovrà essere munito di marcatura temporale al momento dell’apposizione, a cura delle parti, dell’ultima firma digitale.”

Lo strumento tecnico al quale si è voluto ricorrere al fine di attribuire la data certa al documento informatico è dunque quello della marcatura temporale. Giova peraltro ricordare che la marcatura temporale non ha lo scopo di accertare che un documento informatico è stato sottoscritto un certo giorno, quanto piuttosto quello di dimostrare che quel documento è stato sottoscritto prima della revoca o della scadenza del certificato digitale (si veda l’articolo di Sabrina Chibbaro sul Sole 24 Ore di Sabato 1° novembre 2008 dal titolo "Una data certa poco affidabile"). La marcatura temporale, in buona sostanza, funziona come il timbro postale apposto su un documento cartaceo: non attesta che il documento è stato formato proprio in quella data, ma dimostra che, al momento della sua apposizione, il documento già esisteva. Ad es., se il certificato digitale è valido dal 1° gennaio 2008 al 31 dicembre 2010, apponendo la marcatura temporale il 21 novembre 2008, ho la certezza che il documento non può essere stato formato in una data successiva, ma non posso sapere con certezza in quale data è stato perfezionato, potendo tale data variare dal 1° gennaio al 21 novembre 2008.

La data dell’atto, quindi, può non corrispondere alla data della marcatura temporale. Ciò è riconosciuto espressamente anche dalle Circolari sopra ricordate: “Naturalmente”, recita la Circolare Unioncamere, “maggiore certezza circa la data dell’atto sarebbe garantita se la data del contratto che risulta dal documento fosse anche quella risultante dalla marca temporale”; “è auspicabile”, concorda la Circolare dell’Agenzia delle Entrate, “che la data del contratto coincida con quella risultante dalla marca temporale.” E’ appena il caso di ricordare, invece, che la data risultante dall'autentica della sottoscrizione (autografa o digitale che sia), è certa ed opponibile ai terzi (arg. ex art. 2704 Cod. Civ.): l’autentica, cioè, attesta che la data è stata apposta proprio quel giorno.

3) Da chi deve essere conservato il documento informatico al quale è apposta la firma digitale?

“Si ricorda, altresì, che il professionista che presterà la propria assistenza alla conclusione del negozio di cessione di quote e provvederà alla trasmissione dello stesso ai sensi della nuova procedura, dovrà essere dotato di sistema di archiviazione informatica dei documenti che presenti le specifiche richieste dalla normativa in vigore.” Così, una nota operativa interna diramata dalla Camera di Commercio di Brescia. Nessun’altro provvedimento, studio o circolare, per quanto a mia conoscenza, ha ritenuto di affrontare il problema, il che la dice lunga sul grado di interesse dimostrato al riguardo dagli operatori.

Il problema della conservazione degli originali dei documenti informatici, in realtà, è di notevole importanza: le stesse parti, ovvero anche un terzo, potrebbero avere bisogno di ottenere una copia autentica del documento anche a distanza di molto tempo (ad es. in caso di contestazione che sia sfociata in un giudizio civile). Per poter conservare i documenti informatici a lungo termine, occorre invece creare una struttura centralizzata che ne assicuri in maniera affidabile la disponibilità per tutto il tempo necessario e secondo procedure prestabilite ed uniformi, come è accaduto in Francia, dove è stato recentemente creato il Minutier Central, l'Archivio centrale degli atti informatici del notariato francese (in Italia, una struttura del genere è in corso di realizzazione).

In assenza di una struttura centralizzata come quella descritta, la conservazione del documento informatico ed il rilascio di copie autentiche diventa problematico, a meno di non voler ricorrere a procedure pasticciate e confuse, come quella prevista dalla Circolare dell’Agenzia delle Entrate, che per consentire alle parti di dimostrare al Registro delle Imprese l’avvenuta registrazione dell’atto di trasferimento, prevede il rilascio di una copia conforme del documento informatico munita degli estremi di registrazione da parte dell’Ufficio del Registro presso il quale l’atto è stato registrato. Tale copia viene rilasciata apponendo la formula dell’autentica su di un “esemplare” cartaceo del documento informatico fornito dalla stessa parte che chiede la registrazione, con ciò addossando all’Ufficio del Registro il compito di verificare la conformità della copia cartacea rispetto all’originale informatico; cosa che l’intermediario, non essendo pubblico ufficiale a ciò autorizzato (art. 23, comma 2-bis, CAD), non può fare.

4) Chi deve controllare che l'atto di cessione di quote non contenga clausole nulle o annullabili, che ne determinerebbero l'inefficacia (ad es. la mancata previsione di un corrispettivo per la cessione o la mancata autorizzazione di un soggetto incapace)?

Si tratta di uno degli aspetti della nuova procedura sul quale gli studi e le circolari dei commercialisti hanno maggiormente insistito: da un lato è stato affermato che “la norma intende attribuire al commercialista-intermediario una funzione di “filtro” a tutela del pubblico interesse, analoga a quella esercitata dal notaio nell’ambito della procedura tradizionale di deposito dell’atto nella forma di scrittura privata autenticata” (così Enrico Zanetti, Le nuove modalità di trasferimento delle quote di S.r.l. in Il fisco n. 32 del 1° settembre 2008); dall’altro è stato ribadito che il commercialista, anche quando abbia assunto il mero incarico di effettuare il deposito telematico, comunque “è tenuto ad effettuare i seguenti controlli: 1. verifica dell’identità e della capacità di agire delle parti nonché, nel caso di soggetti diversi dalle persone fisiche, dei relativi poteri di rappresentanza; 2. verifica della titolarità, da parte del disponente, dei beni o diritti oggetto del trasferimento, avendo anche riguardo all’eventuale esistenza di regimi di comunione dei beni; 3. controllo della non contrarietà dell’atto al buon costume e all’ordine pubblico.” (così la Circolare 5/IR più volte citata).

Sulla verifica dell’identità delle parti ho già avuto modo di soffermarmi e mi limiterò a ricordare che essa costituisce, nei limiti sopra precisati, un obbligo di legge nascente dalla normativa antiriciclaggio. Sugli altri controlli che il commercialista/intermediario dovrebbe effettuare, osservo invece che tali obblighi non sono previsti da alcuna norma di legge. Con ciò non voglio disconoscere la professionalità del commercialista che, adoperando l’ordinaria diligenza, si farà normalmente carico di verificare che l’atto da lui predisposto (o per il quale abbia ricevuto l’incarico di effettuare il deposito telematico) non contenga clausole invalide o illecite. Voglio invece sottolineare come il compito di effettuare tali verifiche trova la sua fonte in un mandato professionale conferitogli dalle parti (e sempre che non ne sia stato dispensato), o tutt’al più in disposizioni di carattere deontologico, non certo nella legge.

Tale circostanza fa sì che non sia previsto dall’ordinamento alcun meccanismo di controllo da parte di organi dello Stato per verificare che gli atti di trasferimento non contengano clausole nulle o contrarie alla legge, né alcuna sanzione per il caso in cui l’atto di trasferimento contenga vizi che ne determinino l’invalidità. Nessun rappresentante dello Stato si muoverà mai per contestare all’intermediario che l’atto di trasferimento da lui depositato nel Registro delle Imprese contenga una clausola nulla, o che all’atto è intervenuto un soggetto incapace senza autorizzazione del giudice: ricordiamo infatti che, secondo l’orientamento comunemente seguito, il conservatore del registro delle imprese deve limitarsi al mero controllo formale degli atti da iscrivere (in questo senso, ad es. una sentenza del Tribunale di Padova del 16 febbraio 2007: al Conservatore del Registro delle Imprese ed al Giudice del Registro competono solo la formale verifica della corrispondenza tipologica dell’atto da iscrivere rispetto a quello previsto dalla legge, senza alcuna possibilità di accertamento in ordine alla validità negoziale dell’atto).

Per questo motivo, non mi sembra che la funzione di “filtro” dell’intermediario/commercialista possa essere paragonata a quella svolta dal notaio, il quale esercita una funzione di giustizia “preventiva” analoga a quella “successiva” svolta dal giudice, con il quale condivide i caratteri di terzietà, imparzialità e soggezione “soltanto alla legge”, e che è soggetto a tutta una serie di controlli pubblici da parte di organi dello Stato, in particolare da parte degli Archivi Notarili, i quali ispezionano ogni due anni tutti gli atti del notaio ed hanno il potere di avviare procedimenti disciplinari che possono arrivare fino alla destituzione.

5) Nel caso in cui il contratto di cessione venga firmato digitalmente ed inviato al Registro delle Imprese da un commercialista, chi deve provvedere alla registrazione fiscale, e quando?

La Circolare Unioncamere del 22 settembre 2008 prevede espressamente come condizione per poter procedere all’iscrizione dell’atto di trasferimento della quota di S.r.l. la preventiva registrazione dell’atto. La Circolare 58/E dell’Agenzia delle Entrate è interamente dedicata alla definizione delle modalità di esecuzione di tale formalità di registrazione. In particolare, tale Circolare recita testualmente: “Sono obbligate a richiedere la registrazione esclusivamente le parti contraenti, le quali hanno facoltà di avvalersi degli intermediari abilitati o di altri soggetti dotati di procura speciale conferita ex art. 63, secondo comma, del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600.” In pratica, le parti dovranno provvedere personalmente a registrare l’atto di trasferimento ma potranno delegare il commercialista/intermediario (il quale, peraltro, a differenza del notaio, non è responsabile di imposta e non risponde in alcun modo del versamento delle imposte).

Il termine di registrazione è quello ordinario di venti giorni, che curiosamente viene fatto decorrere dalla data della marcatura temporale anziché da quella dell’atto (un po’ come se il termine di registrazione della scrittura cartacea venisse fatto decorrere dalla data del timbro postale apposto su di essa e non dalla data dell’atto); il che sembra quasi voler legittimare la prassi di predisporre la scrittura senza data per poi munirla di marca temporale nel momento in cui si decide di depositarla nel registro delle imprese (così Sabrina Chibbaro, cit. su Il Sole 24 Ore del 1° novembre 2008).

La procedura escogitata per la registrazione dei documenti da inviare telematicamente si presenta macchinosa ed inefficiente: prevede un gran numero di passaggi “su carta”, ed il confronto tra il file originale e la stampa cartacea è interamente demandato agli uffici, il che richiede dispendio di personale e di tempo. Al riguardo, rinvio all’articolo intitolato “Passaggio di quote, rispunta la carta” sul Sole 24 Ore di Sabato 18 ottobre, a firma Maria Carla De Cesari.

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Adducere inconvenientes non est solvere argumentum: eppure non si può non rilevare come la procedura per il deposito degli atti di trasferimento di quote di S.r.l., così come risultante dall’interpretazione contenuta nelle circolari e negli studi sopra elencati, comporterà numerosi inconvenienti di non poco conto, e ciò soprattutto se si guarda non al momento genetico della formazione dell’atto ed all’ipotesi fisiologica in cui non vi siano contestazioni, ma allo svolgimento dei rapporti successivi tra le parti (ad es. nel caso in cui sia stato convenuto un pagamento dilazionato, o vi sia una condizione sospensiva o risolutiva) oppure al caso in cui sorgano contestazioni tra cedente e cessionario o da parte di terzi (ad es. da parte degli altri soci che contestino il mancato rispetto di una clausola di prelazione o di gradimento, ovvero da parte di altri acquirenti della stessa quota che soccombano per avere effettuato il deposito dell’atto di trasferimento in data successiva).

Proprio in funzione del superamento di questi inconvenienti, oltre che sulla base di solide ragioni di ordine testuale e sistematico, era stata proposta una diversa interpretazione della disposizione del comma 1-bis dell’art. 36 del D.L. 122/2008, secondo la quale il documento informatico sottoscritto con firma digitale e depositato presso il Registro delle Imprese dal commercialista/intermediario dovrebbe comunque essere autenticato da un notaio, ai sensi dell’art. 2470, comma 2°. Cod. Civ. e dell’art. 25 CAD (è la tesi di Enrico Maccarone e Gaetano Petrelli, contenuta nell’articolo “Le cessioni di quote di s.r.l. dopo la conversione del d.l. 112 del 2008”, in Notariato 5/2008, pag. 533, pubblicato anche su questo blog). Tale interpretazione consentirebbe di superare la maggior parte delle difficoltà evidenziate in questo post: l’autentica notarile attesta l’identità delle persone che hanno sottoscritto l’atto, attribuisce all’atto data certa e presuppone il controllo di legittimità preventivo da parte del notaio, il quale dovrebbe provvedere anche alla registrazione dell’atto: al commercialista/intermediario spetterebbe solo il deposito nel registro delle imprese.

Occorre tuttavia riconoscere che questa tesi non ha ricevuto il riscontro che meritava, se non da parte di qualche Giudice del Registro: la prassi operativa delle Camere di Commercio, di fatto, si è orientata nel senso di ammettere il deposito degli atti sottoscritti digitalmente senza autentica da parte del notaio. La norma dell’art. 36, comma 1-bis, del D.L. 112/2008, interpretata in questo senso, tuttavia, pone dei problemi di legittimità costituzionale in relazione all’art. 24 Cost.: ammettendo l’iscrizione in un registro di pubblicità di un documento non avente valore di prova legale, nel senso più volte evidenziato in questo post, verrebbe ad essere leso il diritto alla tutela giurisdizionale delle parti e/o dei terzi controinteressati (si veda in questo senso l’art. del Prof. Paolo Spada su Notariato 5/2008, pag. 538 s., dal titolo “Una postilla in tema di cessione di quote con firma digitale”). Problemi che, invece, sarebbero superati accogliendo l’interpretazione proposta da Maccarone e Petrelli, ovvero ancora introducendo dei correttivi alla nuova disciplina che prevedano l’abrogazione dell’art. 2470, comma 3°, Cod. Civ., nella parte in cui prevede l’efficacia dichiarativa dell’iscrizione nel Registro delle Imprese dei documenti informatici non autenticati.

Ma non è questa la sede più opportuna per trattare di questi argomenti, avendo già troppo abusato della pazienza dei lettori di questo blog nell’esaminare questioni di rara sottigliezza giuridica e di particolare complessità, questioni di cui il nostro frettoloso legislatore non ha apparentemente inteso farsi carico, essendo maggiormente interessato, come purtroppo accade da qualche tempo a questa parte, alle questioni politiche ed economiche piuttosto che non a quelle giuridiche.